I) Wstęp
Opiekunce świadczącej pracę w Niemczech – bez względu na to, czy jest ona zatrudniona w polskiej czy niemieckiej firmie – przysługuje płaca minimalna w wysokości 8,50 EUR/godzinę brutto. Przepisy nie przewidują natomiast żadnych stawek minimalnych dla osób świadczących usługi w ramach własnej działalności gospodarczej. Czy prawnie dopuszczalne jest świadczenie usług opieki i pomocy w prowadzeniu gospodarstwa domowego w ramach własnej działalności gospodarczej przy niższym wynagrodzeniu niż 8,50 EUR/godzinę?
II) Wyrok Sądu Rejonowego w Monachium (Amtsgericht München) z dnia 11.2008, sygn. akt: 1115 OWI 298 JS 43552/07 (potwierdzony przez wyrok Sądu Apelacyjnego w Bambergu (OLG Bamberg), sygn. akt: 2 SSOWI 725/09
Sprawa dotyczyła odpowiedzialności karnej osoby pośredniczącej w zawieraniu umów o świadczenie usług pomiędzy węgierskimi opiekunkami i ich niemieckimi klientami. Osoba ta rejestrowała działalność gospodarczą opiekunek w Niemczech, wyszukiwała dla nich klientów, pośredniczyła w zawieraniu umów, prowadziła ich rachunkowość, wystawiała w szczególności faktury w imieniu opiekunek. Za te usługi pobierała od opiekunek prowizję. Opiekunki zajmowały się przede wszystkim prowadzeniem gospodarstwa domowego, ale także opieką nad osobami starszymi lub chorymi. Wykonywały przy tym polecenia niemieckich klientów, codzienny zakres usług wynikał z poleceń tychże klientów. Opiekunki zamieszkiwały w gospodarstwach domowych klientów i pozostawały właściwie 24 godziny na dobę w gotowości do świadczenia pracy. Żadna z nich nie starała się samodzielnie o pozyskanie nowych klientów.
Sąd uznał, że opiekunki były faktycznie pracownikami a ich działalność gospodarcza była jedynie pozorowana. Wskazywały na to brak inicjatywy przedsiębiorczej po stronie opiekunek, prowadzenie całości rachunkowości przez pośrednika, podleganie poleceniom pracowniczym niemieckiego klienta, posiadania jedynie jednego zleceniodawcy. Sąd skazał osobę pośredniczącą za udział w nielegalnym zatrudnianiu cudzoziemców na karę pieniężną w łącznej wysokości 36.800 EUR. Wyrok ten został później potwierdzony przez Sąd Apelacyjny w Bambergu.
W 2014 r. Sąd Apelacyjny we Frankfurcie nad Menem rozpatrywał zażalenia prezesa zarządu innej niemieckiej firmy pośredniczącej w zawieraniu umów między opiekunkami a klientami. Sąd niższej instancji wydał wcześniej przeciwko prezesowi nakaz aresztowania. Prezes był podejrzany o nieodprowadzanie składek do kas ubezpieczeń społecznych za opiekunki, które prowadziły formalnie własną działalności, ale były w ocenie sądu niższej instancji faktycznie jedynie pracownikami. Stan faktyczny był bardzo podobny do tego w wyroku Sądu Rejonowego w Monachium:
Spółka zawierała z opiekunkami umowy franczyzy. Spółka oferowała opiekunkom szkolenia, szukała klientów, rejestrowała we własnych pomieszczeniach działalność gospodarczą opiekunek, prowadziła ich rachunkowość. Opiekunki zawierały wprawdzie umowy o świadczenie usług bezpośrednio z klientami, treść tych umów opierała się jednak na wzorach opracowanych przez spółkę. Spółka otrzymywała wynagrodzenie bezpośrednio od klienta w formie ryczałtowej opłaty, resztę wynagrodzenia klient przelewał bezpośrednio na konto opiekunki lub płacił jej w gotówce. Większość opiekunek posiadała jedynie klientów pozyskanych za pośrednictwem spółki.
W wykonaniu umowy z klientem opiekunki pozostawały 24 godziny na dobę w gotowości do świadczenia pracy, pojedyncze obowiązki opiekunek konkretyzował klient wydając im stosowne polecenia.
W ocenie sądu orzekającego opiekunki nie były pracownikami spółki. Po pierwsze opiekunki zawierały umowy o świadczenie usług bezpośrednio z klientami. Bez znaczenia jest przy tym, że wzory umów opracowała spółka, ponieważ opiekunki nie miały obowiązku do zawarcia umowy z danym klientem i mogły dostosować jej zapisy do własnych potrzeb (wynagrodzenie, okres świadczenia, rodzaj pracy). Po drugie opiekunki otrzymywały swoje wynagrodzenie bezpośrednio od klienta. Bez znaczenia jest przy tym, że to spółka prowadziła ich rachunkowość i wystawiała w ich umieniu faktury. Wiele serwisów biurowych oferuje podobne usługi i nie prowadzi to do nawiązania stosunku pracy między stronami umowy o świadczenie usług serwisu biurowego. Po trzecie spółka nie wyznaczała konkretnego miejsca i czasu pracy. Opiekunka mogła ale nie musiała zawrzeć umowę z danym klientem. Po czwarte opiekunki nie musiały świadczyć pracy we własnej osobie, miały prawo do skorzystania z pomocy osoby zastępczej przez pewien okres. Po piąte opiekunki ponosiły ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej, ponieważ spółka nie gwarantowała im zatrudnienia i nie odpowiadała za zaległości w płatnościach ze strony klientów. Sam brak własnej inicjatywy w pozyskiwaniu nowych klientów wskazuje wprawdzie na pracę najemną, ale nie jest to najważniejsze kryterium w ocenie stosunku łączącego opiekunki ze spółką i może dlatego zostać pominięte.
Sąd uznała, że opiekunki faktycznie prowadzą własną działalność a prezes nie dopuścił się popełnienia czynu karalnego, w związku z czym należy uchylić nakaz aresztowania. W następstwie tej decyzji sądu prokuratura umorzyła postępowanie.
IV) Analiza
Przede wszystkim zaskakuje, że sądy doszły w dwóch bardzo podobnych sprawach do całkowicie odmiennych konkluzji. Działalność pośrednika w sprawie przed Sądem Rejonowym w Monachium nie różniła się zasadniczo od działalności spółki w sprawie przed Sądem Apelacyjnym we Frankfurcie nad Menem. W obydwu sprawach osoba trzecia (pośrednik/spółka) rejestrowała działalność opiekunki, szukała dla niej klientów, pośredniczyła w zawieraniu umów między opiekunką a klientem, prowadziła rachunkowość opiekunki.
Bardziej przekonywująca jest argumentacja Sądu Rejonowego. To Sąd Rejonowy stosuje w swym wyroku konsekwentnie kryteria opracowane w orzecznictwie dla odróżnienia pracy najemnej od świadczonej w ramach własnej działalności gospodarczej. Kryteria te zostały wprawdzie opracowane w sprawach dotyczących innych branż niż opieka, ale powinny znajdować także w tej branży zastosowanie. Decyzja Sądu Apelacyjnego nie wpisuje się natomiast raczej w dotychczasowe orzecznictwo. Branża opieki wymaga widocznie w ocenie Sądu Apelacyjnego odmiennego traktowania.
Moim zdaniem duży wpływ na decyzję Sądu Apelacyjnego miały aspekty natury politycznej. Wprowadzenie płacy minimalnej zagroziło funkcjonowaniu całego rynku prywatnej opieki w Niemczech. Wiele rodzin skazanych na pomoc opiekunek nie byłoby na taką pomoc stać, gdyby opiekunki otrzymywały faktycznie 8,50 EUR za godzinę.
V) Wnioski praktyczne
Czy polskie firmy świadczące opiekę w Niemczech mogą teraz zmienić model świadczenia tej usługi i opierać ją w przyszłości na opiekunkach prowadzących własną działalność gospodarczą? Zwolniłoby je to z obowiązku dochowania stawek minimalnych wynagrodzenia. Moim zdaniem takie rozwiązanie pozostaje ryzykowne. Bardziej przekonywująca jest nadal argumentacja Sądu Rejonowego, brakuje orzeczeń sądów najwyższych instancji potwierdzających stanowisko Sądu Apelacyjnego. Ale nie można także już kategorycznie wykluczyć zgodności z prawem takiego modelu świadczenia opieki.
Jestem właśnie w takiej sytuacji. Agencja niemiecka nie przesyła mi źadnych potwierdzeń wpłat za obowiązkowe ubezpieczenie ile one wynoszą itp czy mam jej zaufać co z podatkiem kwotą wolną od podatku, dokumentu rejestracji mojej niby firmy – nie mam nic. Mam tylko umowę ogólną. Co powinnam sądzić o takiej agencji. Czy moźna wierzyć na słowo agencji. To jest dla mnie dylemat bo właśnie wróciłam do domu i się zastanawiam czy w przyszłości nie będę miała problemów z niemieckim urzędem skarbowym bo oni mają czas zapukał do moich drzwi i upomnieć się o swoje. Co powinnam zrobić.Moźe ktoś mi doradzi?
Jeżeli nie wie Pani nawet, czy działalność gospodarcza została zarejestrowana, nie prowadzi własnej rachunkowości, a przede wszystkim sama określa własną działalność jako „niby-firmę”, to zachodzi duże ryzyko, że także niemieckie urzędy przyjmą, że Pani działalność jest jedynie pozorowana, a faktycznie jest Pani zwykłym pracownikiem. Prowadzenie działalności wymaga własnej inicjatywy, to Pani powinna ją zarejestrować, rozliczać się z urzędem skarbowym, szukać klientów. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby współpracować przede wszystkim z jedną firmą pośredniczącą, ale ta firma nie może Pani we wszystkim wyręczać.
Zastanawia mnie dlaczego Sąd Rejonowy ustalił, że fakt iż opiekunka pracuje na rzecz niemieckiego klienta i podlega jego poleceniom pracowniczym miałby świadczyć o w stosunku pracy z pośrednikiem. Nawet zgadzając się z tym, że działalność opiekunki nie była samodzielna bardziej logiczne wydaje się, że faktycznym pracodawcą jest ten kto wydaje polecenia w miejscu pracy i kontroluje ich wykonanie – czyli niemiecki klient.
Idąc dalej tym tokiem myślenia niewiele zmieniłoby się, gdyby pośrednik zawarł z opiekunką umowę o pracę. Również wówczas fakt podległości służbowej wobec klienta przemawia za uznaniem właśnie jego za faktycznego pracodawcę, a w najlepszym przypadku za pracodawcę użytkownika, który korzysta z pracy wynajętego personelu.