Wstęp

Niemiecki rynek opieki domowej obsługiwany jest w dużej mierze także przez polskie firmy. Standardowy model świadczenia tych usług wygląda następująco: Agencja opieki domowej współpracuje z niemieckim pośrednikiem, który stara się o pozyskanie klientów i pośredniczy w kontaktach między klientem, opiekunką i agencją. Agencja zawiera z klientem umowę o świadczenie usług (Dienstleistungsvertrag), na podstawie której zobowiązuje się do świadczenie usług pomocy w prowadzeniu gospodarstwa domowego i opieki nad osobami starszymi w zamian za stosowne wynagrodzenie. Zatrudniona przez agencję opiekunka wysyłana jest w podróż służbową do Niemiec, otrzymuje polską płacę minimalną oraz do pewnej wysokości nieoskładkowane i nieopodatkowane diety. Opiekunka mieszka w gospodarstwie domowym klienta i pozostaje właściwie przez cały czas pobytu w stałej gotowości do świadczenia pracy.

Płaca minimalna w Niemczech od 1 stycznia 2015 r.

Płaca minimalna w wysokości 8,50 EUR za godzinę przysługuje także opiekunkom zatrudnionym w polskiej firmie i świadczącym pracę w Niemczech. Diety płacone za podróż służbową nie mogą zostać zaliczone na poczet stawki minimalnej wynagrodzenia. W przypadku wyznaczenie miejsca świadczenia pracy już w umowie o pracę możliwe będzie natomiast moim zdaniem potrącenie kosztów zakwaterowania i wyżywienia (należy jednak liczyć się z odmiennym stanowiskiem Urzędu Celnego [Zoll] w tej kwestii).

W przypadku pracy w pełnym wymiarze czasu pracy nie zachodzi konieczność zgłaszania opiekunki do Urzędu Celnego, rejestracji czasu pracy czy przechowywania dokumentów związanych ze świadczeniem tej usługi w Niemczech. Natomiast w przypadku świadczenia pracy w niepełnym wymiarze  czasu pracy wszystkie ww. obowiązki obejmują także opiekunki.

Czas pracy

Bereitschaftsdienst (stała gotowość do natychmiastowego świadczenia pracy na wezwanie klienta) to według orzecznictwa czas pracy, za który przysługuje pełne wynagrodzenie (wyrok Federalnego Sądu Pracy [Budnesarbeitsgericht] z dnia 19.11.2014, sygn. akt: 5 AZR 1101/12). Ten wyrok sądu dotyczył wprawdzie opieki medycznej, nie widzę jednak powodu, aby inaczej traktować bardzo podobną branżę opieki domowej. Jeżeli opiekunka przez 24 godziny na dobę pozostaje w gotowości do świadczenia pracy, to przysługuje jej zgodnie z tym orzecznictwem za cały ten czas pełne wynagrodzenie.

Do czasu pracy nie zaliczamy natomiast Rufbereitschaft, tzn. czasu przebywania w innym miejscu niż tym wyznaczonym przez klienta i bez gotowości do natychmiastowego świadczenia pracy, nawet jeżeli pracownik jest przez ten czas przykładowo telefonicznie osiągalny dla klienta. Ważne jest, aby pracownik nie miał obowiązku stawić się natychmiast na żądanie klienta w pracy.

Umowa o świadczenie usług a praca tymczasowa

Jeżeli klientowi przysługuje prawo do wydawania poleceń pracowniczych w stosunku do opiekunki (jakie czynności moją zostać kiedy i w jaki sposób wykonane), to mamy do czynienia z pracą tymczasową. Większość umów polskich agencji opieki domowej zawiera wprawdzie wyraźny zapis wykluczający prawo klienta do wydawania poleceń pracowniczych (Weisungsrecht). W praktyce ten zapis jest jednak często ignorowany, klient jak najbardziej wydaje opiekunce dzień w dzień polecenia pracownicze i mówi jej co, kiedy i jak ma zrobić – wszystko to z pełną wiedzą i przyzwoleniem agencji. Pozorne zapisy pisemnej umowy są w tym przypadku nieważne, obowiązuje umowa ustna, a według niej opiekunka jest pracownikiem tymczasowym.

Użyczenie pracowników tymczasowych wymaga uzyskania odpowiedniego pozwolenia od Federalnej Agencji Pracy (Bundesagentur für Arbeit) i jest związane z paroma dodatkowymi obowiązkami po stronie pracodawcy, m. in. zgłoszenie pracowników tymczasowych delegowanych do Niemiec do Urzędu Celnego, rejestracji czasu pracy, przechowywania dokumentów w Niemczech, dokonywania zgłoszeń statystycznych.

Przed 2015 r. motywacja polskich agencji do działania na podstawie umów o świadczenie usług mogła wynikać z okoliczności braku płac minimalnych w tej branży, podczas gdy w pracy tymczasowej już wtedy obowiązywały minimalne stawki wynagrodzenia. Po wprowadzeniu ogólnobranżowej płacy minimalnej od 1 stycznie 2015 r. nie ma jednak już powodu, aby stosować prawnie wątpliwy model umowy o świadczenie usług. Minimalna stawka wynagrodzenia opiekunki jest teraz bowiem w obydwu przypadkach taka sama.

Wątpliwe zapisy w umowach z klientami

Polskie agencje opieki domowej starające się o pozyskanie klientów z Niemiec – przykładowo przez współpracę z niemieckimi pośrednikami lub ofertę na stronie internetowej – kierują swe usługi celowo na rynek niemiecki. W tym przypadku stosunek prawny między agencją a klientem konsumentem podlega przepisom prawa niemieckiego i jurysdykcji sądów niemieckich. Wszystkie zapisy umowne ograniczające te prawa klienta są nieważne.

Zapisy o karach umownych w przypadku przejęcia opiekunki przez klienta są również w większości przypadków nieważne. Po pierwsze kwota kary umownej musi pozostawać w rozsądnym stosunku do interesu gospodarczego agencji związanego ze świadczeniem danej usługi, nie może być kilku- czy nawet kilkunastokrotnie wyższa niż zarobki, które agencja utraci przez przejęcie opiekunki przez klienta. Stała kara umowna w wysokości przykładowo 20.000 EUR będzie z tego względu z dużym prawdopodobieństwem nieważna. Po drugie jeżeli przyjmiemy, że mamy do czynienia z pracą tymczasową, musimy przestrzegać przepisów i orzecznictwa regulujących dopuszczalność kar umownych w przypadku przejęcia pracownika tymczasowego. Dopuszczalna w tym zakresie jest jedynie prowizja uwzględniająca zarówno zarobki pracownik tymczasowego jak i jego staż pracy przed przejęciem w gospodarstwie domowym klienta. Po upływie okresu 12 miesięcy pracy u danego klienta nie przysługuje już żadna prowizja.

Kontrole przez Urząd Celny

Do kontroli przez Urząd Celny w prywatnych gospodarstwach domowych będzie prawdopodobnie także w przyszłości dochodziło jedynie w wyjątkowych przypadkach. Gdyby ustawodawca miał zamiar zaostrzyć kontrole w tym zakresie, objąłby opiekę domową obowiązkiem zgłaszania pracowników do Urzędu Celnego, tak jak zrobił to w wielu innych branżach.